El acceso a los datos de carácter personal por la Policía. Referencia a los datos de la Seguridad Social.

De: Emilio Frías Martínez
Fecha: Julio 2012
Origen: Noticias Jurídicas

La Constitución Española recoge en su art. 18.4 que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Tal disposición se refiere al derecho a la protección de datos, habeas data o libertad informática, derecho autónomo al de la intimidad que no garantiza ésta sino la privacidad. España ha ratificado el convenio 108/1981 de 28 de enero del Consejo de Europa sobre la materia, cuyo contenido se incorporó al Derecho comunitario en la directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, esta directiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que se desarrolla por el RD 1720/07. La protección de datos, como nomenclatura pacíficamente aceptada, es un derecho fundamental autónomo de cualquier otro de los del art. 18 CE según STC 292/2000. La consideración de derecho fundamental tiene gran relevancia pues implica que el tratamiento de datos y su cesión supone una intromisión a un derecho fundamental. Aunque el que suponga una intromisión no implica, al igual que en los restantes derechos, prohibición absoluta de toda injerencia sino que la misma ha de hacerse del modo menos intrusivo posible, de conformidad a lo dispuesto en la ley y tras el correspondiente juicio ponderativo en el que se valoren los intereses en conflicto. La legislación de desarrollo de este derecho fundamental es la LO 15/99 que es de aplicación a la totalidad del ordenamiento jurídico, salvo excepciones expresamente previstas en su texto.

Conforme al art. 3 LOPD son datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, precepto que se desarrolla por el RD 1720/07 al definir en el art. 5.1 O a persona identificable como “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”.

Indudablemente la policía para la investigación de los delitos cometidos es posible que tenga que acceder a datos de carácter personal que se encuentren recogidos en las diversas bases de datos públicas o privadas. Pero este acceso supone una cesión que realiza el encargado del fichero a la policía. Sobre la posibilidad de cesión de datos de carácter personal debemos acudir al régimen general previsto en la LOPD para la cesión de datos personales. El artículo 11 (1) LOPD fija un principio general de interdicción de la cesión de datos salvo que medie el consentimiento del titular de los datos. Pero este principio general tiene diversas excepciones en el número dos de ese mismo artículo (2), siendo especialmente relevante el primero, previsión legal, y el cuarto, cesión al Ministerio Fiscal, Juzgados, Tribunales y otras altas autoridades. Lo que supone que en estos casos no regirá el principio general de no cesión sino que se podrán ceder y deberá hacerse. Este consentimiento sí será exigible en casos de cesiones entre administraciones públicas salvo que se encuentren en algunas de las excepciones del 11.2 LOPD, conforme al artículo 21 de la norma.

Junto a estas excepciones al principio general de no cesión la Ley establece otra de vital importancia para el presente estudio que nos ocupa y que se encuentra prevista en el artículo 22. 2 y 3 LOPD (3) que prevé la recogida y comunicación a la policía de datos de carácter personal aun sin consentimiento del titular cuando la recogida tenga por objeto la prevención de un peligro o la represión de infracciones penales. Estos preceptos no diferencian entre unos y otros datos sino que con carácter general se refiere a todos ellos incluso, y con carácter expreso, a los datos sensibles muy especialmente protegidos de raza, sexo, credo, ideología etc.

Recapitulando, La policía puede acceder a cualquier dato de carácter personal por la vía del art. 22 LOPD de forma directa o por la vía indirecta del artículo 11.2d del mismo cuerpo legislativo, al entender que por tratarse de policía judicial actúa a prevención y por delegación de órganos judiciales o Ministerio Fiscal, habiendo tratado ya esta cuestión la Agencia Española de Protección de Datos en informe jurídico 133/2008. Por tanto resulta indiferente que la policía acceda por una u otra vía, lo realmente relevante es la posibilidad de acceso a los datos de carácter personal obrantes en cualquier tipo de fichero público o privado.

Lo dicho en el párrafo anterior es con carácter general pues existen pequeñas limitaciones de acceso. Nos referimos a aquellos supuestos en los que existe una previsión legal que lo impide, previsión legal que debe ser considerada conforme al principio de especialidad. Nos referimos, y con carácter apertus, a la previsión de los artículos 3 y 4 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones (4) que exige autorización judicial, y a la referente a Ley 41/2002, de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que exige que sea autoridad judicial (5). Ambas excepciones son generalmente reconocidas y no exigen mayor detenimiento.

Existe otro supuesto, escasamente estudiado, relativo al posible acceso por parte de la policía a los datos obrantes en los ficheros de la Tesorería de la Seguridad Social. El problema esencial es determinar si lo dispuesto en el art. 66 (6) de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1994 de 20 de junio, es una de esas excepciones de especialidad o si pretende dar únicamente cobertura a la primera previsión del artículo 11.2 LOPD, prever el modo de cesión a otras Administraciones. Queda claro que las letras B a H son disposiciones redundantes de lo dispuesto en la LOPD o que pretende dotar de cobertura la exigencia de ley para la cesión de datos prevista en el artículo 21 LOPD, entre Administraciones, y en todos esos casos la Policía sí podría acceder a los datos de carácter personal directamente por la vía del artículo 22 y especialmente para la lucha contra los fraudes a la Seguridad Social pues no deja la policía de ser Administración.

Ahora bien, la letra a del artículo 66 LGSS establece que la cesión se hará para “La investigación o persecución de delitos públicos por los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público o la Administración de la Seguridad Social”. Solamente contempla que sea a juzgados o Ministerio Fiscal de modo directo en términos muy similares a la ley de 18 de octubre de 2007, por lo que con el mismo criterio establecido por el Tribunal supremo para los datos de telecomunicaciones debemos descartar que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan directamente, vía art. 22, acceder a los datos obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social (7).

Descartada la vía anterior, acceso directo a los datos, debemos determinar si de modo indirecto y como meros agentes de los órganos judiciales o del Ministerio Fiscal pueden acceder a dichos datos de carácter personal. Indudablemente como Policía Judicial, pues de conformidad con los arts. 547 y ss LOPJ están facultados para auxiliar al Juez y Fiscal en la investigación de delitos, es decir, son comisionados de órganos judiciales y Ministerio Fiscal, art. 34.2 LO 2/1986. Para resolver esta cuestión debemos atender a que la protección de datos es un derecho de carácter fundamental, y que toda cesión de datos supone una injerencia en la privacidad de la persona, por lo que la interpretación que efectuemos ha de ser restrictiva. Por ello, debemos entender que el legislador (8) ha querido expresamente limitar el conocimiento o el acceso a sus archivos de Seguridad Social únicamente al fiscal o al juez. Lo que en la práctica supone que el juicio de proporcionalidad en el que se pondere el derecho fundamental limitado y el resultado producido se haga por expertos en Derecho y no solo por la policía. Obviamente nada obsta para que el juez o el fiscal puedan ordenar que los datos sean entregados a la policía para que prosigan o inicien determinadas diligencias.

Como conclusión. La Policía podrá acceder a cualquier dato de carácter personal que se encuentre en cualquier fichero, público o privado, para la investigación de infracciones penales. Salvo en aquellos supuesto en los que una ley especial lo limite, en cuyo caso deberá ser habilitado por el Fiscal o el Juez competente. Por tanto, cuando se persiga como fin la investigación de delitos públicos, y conforme la LGSS, será preceptiva habilitación fiscal o judicial para acceder a los ficheros de la Seguridad Social. Esta habilitación no será preceptiva cuando se persiga el fraude en la obtención o percepción de ayudas o subvenciones a cargo de fondos públicos, incluidos los de la Unión Europea, así como en la obtención o percepción de prestaciones incompatibles en los distintos regímenes del sistema de la Seguridad Social, al encontrarse la previsión en otro apartado del art. 66 LGSS.

BIBLIOGRAFIA

www.agpd.es. Pagina de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que se pueden consultar múltiples resoluciones e informes de este organismo.

María Mercedes Serrano Pérez. El Derecho fundamental a la Protección de Datos. Thomson Civitas. 2003

José Luis Piñar Mañas, Legislación de Protección de datos, Iustel. 2008

Emilio Frías Martínez. Protección y tratamiento de datos personales por el Ministerio Fiscal. La Ley Penal. mayo de 2010.

Gutiérrez Zarza A. y otros. Nuevas tecnologías, protección de datos personales y proceso penal. La Ley. Julio 2012.

NOTAS

  1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado
  2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
    1. Cuando la cesión está autorizada en una ley.
    2. Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
    3. Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
    4. Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
    5. Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
    6. Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.
  3. 22.2. La recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas estén limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad.
  4. Tratado en acuerdo de Sala del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010
  5. Debiendo entender por autoridad judicial tanto a órganos judiciales como Ministerio Fiscal.
  6. Artículo 66 . Reserva de datos y régimen de personal.

    1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán utilizarse para los fines encomendados a las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión o comunicación tenga por objeto:

    1. La investigación o persecución de delitos públicos por los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público o la Administración de la Seguridad Social.
    2. La colaboración con las Administraciones tributarias a efectos del cumplimiento de obligaciones fiscales en el ámbito de sus competencias.
    3. La colaboración con el sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la Intervención General de la Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones de inspección y control interno o con las demás entidades gestoras de la Seguridad Social distintas del cedente y demás órganos de la Administración de la Seguridad Social y para los fines de estadística pública en los términos de la Ley reguladora de dicha función pública.
    4. La colaboración con cualesquiera otras Administraciones públicas para la lucha contra el fraude en la obtención o percepción de ayudas o subvenciones a cargo de fondos públicos, incluidos los de la Unión Europea, así como en la obtención o percepción de prestaciones incompatibles en los distintos regímenes del sistema de la Seguridad Social.
    5. La colaboración con las comisiones parlamentarias de investigación en el marco legalmente establecido.
    6. La protección de los derechos e intereses de los menores o incapacitados por los órganos jurisdiccionales o el Ministerio Público.
    7. La colaboración con el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de sus funciones de fiscalización de la Administración de la Seguridad Social.
    8. La colaboración con los jueces y tribunales en el curso del proceso y para la ejecución de resoluciones judiciales firmes. La solicitud judicial de información exigirá resolución expresa, en la que, por haberse agotado los demás medios o fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se motive la necesidad de recabar datos de la Administración de la Seguridad Social.
  7. Salvo que se refiera al artículo 66.1 d.
  8. La redacción actual del art. 66 LGSS es de 10 de diciembre de 2003, posterior a la aprobación de la LOPD
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La custodia compartida y un régimen de visitas amplio es una misma realidad, pero los tribunales se niegan a reconocerlo.

Cada día se hace más necesario abrir un debate en torno al concepto de guarda y custodia, ya que con relativa frecuencia vemos en resoluciones judiciales como se deniega la custodia compartida pero de facto se establece la misma a través de un amplísimo régimen de visitas. En estos casos, ya se está pidiendo desde múltiples sectores que se acoga el término responsabilidad parental sin tener que atribuir específicamente a ninguno de los progenitores la guarda y custodia de los hijos.

El último ejemplo lo tenemos en la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2007 por la Sec. 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Los motivos para no conceder la custodia compartida son que el Ministerio Fiscal no informó favorablemente y el informe psicológico practicado concluye que convendría mantener un reparto de estancias de la menor acoplado a la disponibilidad de uno y otro progenitor para atenderla, como han venido haciendo tras la ruptura, destacando dicho informe la pobre comunicación interparental existente y la dinámica relacional entre progenitores, descrita como hermetismo e impenetrabilidad de la madre y dependencia ansiosa del padre.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a la citada menor, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el lunes por la mañana en el centro escolar donde la reintegrará y las tardes de lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta la entrada al mismo por la mañana de la que se hará cargo el padres así como la primera mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares y la segunda en los impares.

El examen de lo actuado –señala la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid- revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

“En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse períodos alternativos por cursos escolares, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, el Ministerio Fiscal no informó a favor de la guarda y custodia compartida y el informe psicológico practicado en los autos concluye que convendría mantener un reparto de estancias de la menor acoplado a la disponibilidad de uno y otro progenitor para atenderla, como han venido haciendo tras la ruptura, sin que necesariamente ello tenga que considerarse como “custodia compartida”, lo que se reiteró en el acto de la vista oral al establecer las condiciones de una y otra situación, destacando dicho informe la pobre comunicación interparental existente y la dinámica relacional entre progenitores, descrita como hermetismo e impenetrabilidad de la madre y dependencia ansiosa del padre”.

Fuente: Lex Family

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A propósito de los peligros de la custodia compartida en menores de 6 años.

José Luis Sariego Morillo

Abogado

Como consecuencia de mi participación en la elaboración de un libro en Francia, que va a ser publicado para celebrar los diez años de la ley de custodia alterna y compartida en Francia, decidí sacar a colación las distintas discusiones con psicólogos e incluso con juristas metidos a psicólogo, jueces y fiscales incluidos, que nos vienen a decir que la custodia compartida o alterna con los niños y niñas menores de seis años no es buena para ellos, porque lo dicen los estudios que hay sobre ello.

Muchas de estas personas tienen razón en una sola cosa, y es que existe un único estudio realizado en el año 1999 y luego reproducido en 2003 en Francia, al que se le dio una publicidad institucional inusitada, mientras que el resto de estudios (más de cien) que aconsejan la custodia compartida de los hijos tras el divorcio, no tuvieron una publicidad institucionalizada tan alta.

Aquel estudio fue elaborado ex profeso, por personas que ideológicamente se oponían a la custodia alterna o compartida de los hijos tras el divorcio, salvo que ambos progenitores estuvieran de acuerdo. Se llegó a descubrir mas tarde, que estas personas llegaron a cobrar dinero a priori del estudio para que produjera determinados resultados ad hoc. Esto es, fueron antes las conclusiones (custodia compartida como algo negativo) que la recogida y el estudio de los datos.

Me refiero al tan denostado en Europa estudio de Solomon y Jorge (1999), pero muy pocas personas, sobre todo profesionales del derecho lo han llegado a leer, sino que tan solo han escuchado hablar de sus conclusiones, sin conocer el contenido del mismo.

Como quiera que hoy en nuestro país, a propósito de las leyes que se están elaborando a  favor del establecimiento de la custodia compartida, se alzan voces de presidentas de asociaciones de mujeres y de unas 16 personas únicamente (según última manifestación realizada en Madrid en enero de 2012)  en contra de la CC de forma preferente en casos de divorcio, es lo que me ha hecho estudiar de forma algo mas profunda el famoso estudio en el que se basan estas pocas y vulgares, (vulgar es según la RAE aquello que es impropio de personas cultas o educadas) pero no por ello, ruidosas voces.

Pues bien, recientemente, en la revista de psicología de la Asociación Canadiense sobre la Salud, el Profesor de la Universidad de Grénoble, Gérard Poussin ha publicado el entramado de aquel estudio de Solomon y Jorge, planteándose simplemente una pregunta ¿por qué se dan conclusiones tan nefastas en el estudio de Solomon en comparación a los cientos de estudios que dicen lo contrario?

Y no deja de sorprenderme los datos del estudio de Solomon y Jorge, los cuales ni siquiera han podido ser avalados científicamente para ser publicados en una revista especializada, debido a la falta de rigor científico del mismo. Ni un solo “referee” jurídico-psicológico-científico ha dado el visto bueno a su publicación, y de hecho es difícil encontrar referencias de este estudio en publicaciones serias. Los artículos que se publican en Europa desde los años 90 en contra de la custodia compartida preferente, lo hacen sobre la base del estudio de Solomon y Jorge, pero sólo añaden opiniones, pero ni un solo datos o estudio científico.

Así, en aquel famoso estudio de 1999 realizado como oposición a la ley francesa de marzo de 2002, se encontraron los siguientes fallos:

1.- Los niños estudiados, la inmensa mayoría no habían visto a su padre nunca. (68%)

2.- la otra parte de niños que si conocían a sus papás, hacían meses, incluso años que no los veían, por distintos motivos, pero sobre todo por sustracción, alejamiento o alienación de las madres.

3.-Estos niños fueron estudiados al tener los primeros contactos con el papá (extraños para los niños). Tampoco se hizo un seguimiento de este estudio a lo largo de varios meses o años, como suele hacerse en los estudios mas serios.

En estas tres premisas están basadas el estudio de Solomon y Jorge de 1999, que mas tarde ha dado lugar a que se recoja en muchos artículos de opinión (ninguno científico) y se ha trasladado al imaginario social, basándose sólo en la conclusión de que los niños sufrían mucho con la custodia compartida con sus papás porque eran muy pequeños, ocultándose a propósito las premisas en las que se había hecho el estudio.

Por ello, cuando se van a cumplir diez años de la ley francesa de custodia alterna, y cuando parece que en España está mas cerca que nunca una regulación mas humanizada y protectora de los derechos de niños y niñas cuyos progenitores se separan, hay voces que se levantan con el puño en alto, con artículos y páginas webs basados en aquel estudio, rechazando, sin fundamento alguno científico la figura de la custodia compartida o alterna.

De ahí este pequeño artículo para que nos haga reflexionar a los operadores jurídicos y podamos tener algo mas de información, que no desinformación, de la que se ha tenido hasta ahora.

Nosotros ya hicimos nuestro propio estudio longitudinal sobre una muestra de 378 familias sobre custodia compartida en 2008 (acceso libre en www.lexfamily.es/revista.php), que fue publicado en Lex Family en el que quedó patente, que tras haber pasado tres años desde que niños y niñas vivían en custodia compartida, los niños y niñas eran mas felices que los que vivían bajo la figura de la custodia monoparental y al mismo nos remitimos.

Como afirma el Profesor Poussin et al. (2005), no es razonable este debate sobre lo perjudicial de la Custodia Compartida.

En otros estudios posteriores a la ley francesa y a propósito de la misma, como los estudios de Waters et al. (2000) hizo un estudio longitudinal durante veinte años, en cuyas conclusiones se podían apreciar que los menores que habían vivido bajo la custodia compartida eran mejores adultos y tenían mejor socialización que los menores que habían vivido en custodia exclusiva de sus madres. Se llegó a la conclusión que la falta del afecto o apego inicial con respecto a un progenitor al comienzo de la vida en custodia compartida, no tenía ninguna repercusión en la vida de los menores, ya que al poco tiempo estos apegos se creaban y daban seguridad a los menores, precisamente por la puesta en práctica de la custodia alterna.

En 2004, el estudio de Pruett et al. (2004) sobre niños tenían edad totalmente de 0 a 6 años de 137 familias y en que todos los padres salvo tres habían vivido juntos con niño antes del divorcio, llegaron a las siguientes conclusiones:

En principio, las variables independientes (o “invocadas”) eran la relación padres e hijos, los conflictos familiares y la observación de las familias que seguía criterios precisos y organizados a priori (número de noches pasadas en casa del padre y la madre, número de personas que se ocupaba del niño, los procedimientos puestos en ejecución por cada uno de los progenitores, etc.).

Las variables dependientes (o “evocadas”) eran el CBCL para los niños de más de dos años y la escala de Aschenbach para menos de dos años. Se trata de escalas que miden diferentes tipos de manifestaciones psicológicas en casa del niño. Fueron cumplidas por ambos progenitores, en todos los casos estudiados”.

El resultado de este estudio, nos dice que el hecho de compartir el dormir en casa de un progenitor y otro de forma normalizada y equilibrada, tiende más bien a hacer disminuir las manifestaciones de problemas psicológicos en los niños.

Así las madres al igual que los padres, valoraron de igual forma y en positivo, la mejora en la socialización de los niños, como consecuencia directa de dormir el niño en casa de su padre al igual que en casa de su madre.

Las madres, incluso llegaron a  valorar la existencia de menos problemas cognitivos y menos problemas de atención cuando el niño pasaba ciertas noches en casa de su padre. Cuando estos contactos o el hecho de dejar de dormir en casa de los padres, las madres observaron que se agravaban los problemas conductuales y tenía efectos negativos de manera significativa en cuanto a los comportamientos agresivos del niño, la falta de socialización y los problemas de atención educativa.

Pero el dato más significativo a nuestro parecer de este estudio y presente en otros muchos, es que la existencia de conflictos entre los dos progenitores son al principio muy problemáticos, sobre todo porque hay niños en los que se ha suscitando o provocado problemas de tipo somáticos según las madres (problemas de salud inexistentes) y problemas de ansiedad, y de aparición de conductas destructoras o agresoras, según los padres.

En todo caso, a qué conclusiones podemos llegar frente a la existencia de estudios contradictorios sobre la bondad o falta de ella, de la custodia alterna de los niños menores de 6 años.

Pues debo decir, que en todo el tiempo que llevo como abogado de familia, he observado que los detractores de la custodia compartida o alterna de los niños, sobre todo en los menores de 6 años, aplican o buscan explicaciones de estudios que no hablan de la residencia alterna, sino de la corresponsabilidad parental, sobre todo cuando existen diferencias educativas entre padres y madres o, un alto grado de conflicto entre estos.

Lo que sí es importante es que “uno de cada cien estudios” sobre la custodia compartida que se han publicado, dan como resultado que la custodia alterna o compartida de los hijos tras el divorcio, es maligna para el desarrollo de niños y niñas. Pero lo que llama especialmente la atención es que ésos “uno de cada cien estudios”, apenas cuenta con muestras significativas o se ocultan (¿a propósito?) las variables que son objeto de estudio., además que apenas estudian las consecuencias de la residencia alterna de los hijos en casa de ambos progenitores, a medio y largo plazo.

Eso es lo que me hace pensar que simplemente quienes fomentan este tipo de supuestos estudios contra la custodia compartida, tienen mas que una base científica, una base ideológica que sigue manteniendo que las mujeres, en cuanto madres, para lo que sirven, es para cuidar de los hijos.

Siguiendo a Bronchal, estoy de acuerdo que es curioso el dato, que algunos estudios que dan como resultado a priori, lo negativo de la custodia compartida, están fomentados y financiados unos, desde instituciones eclesiásticas defensoras de la familia tradicional y otros, desde las instituciones feministas radicales de izquierda, que parten de la base que la familia es el primer lugar donde la mujer es oprimida.

No acabo de comprender que unos y otras estén de acuerdo en todo esto.

Ya el Profesor Poussin, que lleva mas de veinte años de estudios y dedicación, ha publicado recientemente un artículo en el que afirma, que es casi imposible encontrar un estudio con rigor que haya podido estudiar varios casos de menores de seis años con custodia alterna, debido a la escasez de divorcios de parejas con hijos de esa edad, y en los casos encontrados, hay muy pocos casos de custodia alterna de los menores.

Cuando, en nuestro país, se legalizó la adopción de menores por parte de parejas homosexuales, los estudios que se usaron, se basaron en datos recogidos a menos de diez familias, y las conclusiones fueron que era bueno y positivo para niños y niñas ser adoptados por parejas homosexuales. Igual rigor científico que se aplicó a estos casos, se aplica actualmente al rechazo  a la custodia alterna de los hijos tras el divorcio. Ósea, ningún rigor científico. Ya me dirán los lectores. Apenas 10 familias.

Pero más fácil que todo esto, es aplicar el sentido común a todo este debate:

Si llevamos en nuestro país y en todo occidente años estudiando a cientos de miles de niños y niñas que duermen fin de semana si, fin de semana no, en casa de sus papás, y ninguno de estos estudios ha concluido que esto sea malo para los menores, está claro que no necesitamos ningún otro estudio. Si ello fuera tan nocivo para los niños, ya tendríamos desde hace años, numerosos ejemplos de esta nocividad. Pues no existe ni un solo estudio que diga que esto es nocivo para los menores.

Es más, en nuestro país es tal la muestra de ideología machista y patriarcal que hay en el derecho de familia y en la mayoría de sus operadores jurídicos y psicosociales, que no deja de sorprenderme el hecho de que a diario 87 casos de cada 100 se otorgue la custodia exclusiva de los hijos a la madre, por ser la más adecuada y preparada (se supone que los papás no son adecuados)  y sin embargo a los papás se les considere adecuados y preparados la mitad de las vacaciones o fines de semana alternos. Si no son adecuados para ostentar la custodia compartida, tampoco lo serán para tener visitas. ¿o no?. Pues, van los Juzgados y dejan la mitad de vacaciones y fines de semana alternos como mínimo, en manos de personas irresponsables (los papás casi siempre) a los niños. Inexplicable, y menos aún, entendible.

Sostiene el profesor Poussin y estoy de acuerdo con él, que la inmensa mayoría de los estudios que hemos podido encontrar contra la custodia alterna o compartida, en realidad, enmascaran la realidad de dichas familias: separación conflictiva de los progenitores, lucha por la casa, el dinero, venganza, etc. En la mayoría de estos estudios aparece un dato muy significativo, y es el rechazo de un menor hacia una de sus figuras parentales, en especial hacia sus papás. Y lo que es peor, se alega este hecho, como excusa “científica” para rechazar la custodia alterna o compartida.

El mundo de la psicología y psiquiatría clínica está plagado de nuevos pacientes con un perfil común, a saber: personas que en su infancia hicieron frente a una separación cruel y conflictiva de sus progenitores, y especialmente, personas que fueron alejadas de uno de sus progenitores hasta que llegados a la adultez, ven que aquello les afecta en su vida como adultos, ora por haber descubierto que aquel rechazo fue incitado a través de la trasmisión de falsa memoria (Bronchal, 2007), o simplemente aquellas personas que fueron tan persuadidas de niños, que no terminan de aceptar que deben suprimir de su memoria y sus afectos, a uno de sus progenitores.

Como nos recuerda el Profesor Poussin, ¿Qué hacemos también en todas estas situaciones donde el progenitor que goza de la residencia principal acosa al niño de una manera múltiple a la vuelta a casa de las visitas con el otro progenitor?

O por ejemplo, qué hacemos en esos casos, cada vez mas en boga, en el que los niños que son desvestidos para verificar la existencia de un eventual maltrato o interrogados de manera inquisitorial, incluso a nivel de su sexualidad. Estos niños que siempre están “enfermos” según certificados médicos de complacencia precisamente en vísperas de un derecho de visita del otro progenitor.

Qué hacer con esos niños y niñas que repiten frases adultas totalmente hechas y mal explicadas, que se ve a la legua que no son suyas, pero que no dejan de repetirlas. Niños y niñas, que muestran miedo a decir que quieren estar con su padre (en un 92% de los casos) porque se les ha dicho que si manifiestan eso, su padre, su madre o ellos mismos pueden ir a la cárcel y otras cosas de peor estilo.

Qué hacer con los niños “mensaje” de uno y otro lado, con residencia preferentemente materna.

Todas estas cuestiones que me planteo, no se dan casi nunca en los niños y niñas que viven en custodia alterna y/o compartida, al menos en los estudios que hemos leído, por eso me pregunto: ¿por qué nos quieren hacer creer que la custodia alterna o compartida es maligna?

No será acaso que se intenta ocultar la realidad de los verdaderos problemas de los divorcios en occidente y con este discurso de rechazar la custodia alterna o compartida, se evita hablar de esa realidad.

Realmente, me siento incapaz de ponerme en la piel de estas personas que niegan el derecho de niños y niñas a disfrutar de sus progenitores y todos sus entornos, tras el divorcio de éstos.

Referencias bibliográficas

POUSSIN, G., 2005, Pour une évaluation des effets réels de la résidence alternée, Revue trimestrielle de droit familial, Ed. Larcier, Bruxelles, 1/2005, 9-25.

PRUETT, M. K., EBLING, R., INSABELLA, G., 2004, Critical aspects of parenting plans for young children, Interjecting Data Into the Debate About Overnights, Family Court Review, 42, 1, 39-59.

SOLOMON, J., George, C., 1999, The effects on attachment of overnight visitation in divorced and separated families :A longitudinal follow-up, in Solomon, J., George, C., eds, Attachment Disorganization, Guilford Press, New York, 135-264.

WATERS, E., 2000, Attachment security in infancy and early adulthood : A twenty-year longitudinal study, Child Development, 71, 684-689.

BRONCHAL, J., 2007 Definición del fenómeno de la “falsa memoria” y condiciones que la favorecen. Autoedición.

Fuente: Lex Family

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Los recortes en las prestaciones del Fondo de Garantia Salarial

Real Decreto Ley 20/2012 y los recortes en las prestaciones del fondo de garantía salarial

De: Hilda Irene Arbonés Lapena
Fecha: Julio 2012
Origen: Noticias Jurídicas

  • I.- Introducción
  • II.- El FOGASA antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012
  • III.- Fecha de efectos de las modificaciones planteadas en el artículo 19
  • IV.- El FOGASA tras el RDL 20/2012
  • V.- Conclusión

    I.- Introducción

    Resulta curioso que en toda la Exposición de Motivos del RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, sólo se haga expresa mención de forma casi inadvertida a una reducción tan importante como la que se ha realizado respecto de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, en adelante, FOGASA. Concretamente, el apartado III de dicha Exposición de Motivos menciona literalmente: “A su vez, se articulan medidas encaminadas a preservar la viabilidad financiera del Fondo de Garantía Salarial, en la línea de las funciones para las que fue concebido”. Es sorprendente como con una pequeña frase, ni siquiera conjugada dificultosamente, el legislador vuelve a recortar una vez más en este año 2012, una de las fuentes gracias a la cual muchos trabajadores, aunque cada vez menos, podían acogerse para no acabar, y disculpen la expresión, con una mano delante y una detrás, después de prestar servicios en empresas durante gran parte de su vida.

    Veamos pues como las medidas recogidas en el Título II del RDL 20/2012, concretamente en su artículo 19 van a afectar la protección social de los trabajadores. Antes de adentrarnos en su análisis, debería dejar claro que el Título II lleva por rúbrica “Medidas en materia de Seguridad Social y Empleo”, pero éste estudio va a centrarse única y exclusivamente en los recortes referidos en las garantías del FOGASA.

    II.- El FOGASA antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012

    Como era conocido por todos, el FOGASA, hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012, cubría los importes de los salarios no abonados por las empresas declaradas en concurso de acreedores o insolventes con dos límites. Uno, el trabajador en concepto de salarios podía llegar a percibir 150 días (5 meses) incluyendo las pagas extraordinarias. Dos, la indemnización que cubría era aquella que no excediese del triple del Salario Mínimo Interprofesional, en adelante SMI. El artículo 1 del RD 1888/2011, de 30 de Diciembre, por el que se fijaba el salario mínimo interprofesional para 2012 determinaba: “El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

    En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

    Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata (…)”.

    Es decir, que anterior a la entrada en vigor del RD 20/2012 el SMI para cualquier actividad quedaba determinado en 21,38 €/día o 641,40 €/mes, según si el salario estuviese fijado por días o meses. Al incluir la parte proporcional de las pagas extras, el importe mensual del SMI era de 748,30 €/mes, o bien 24,94 €/día. En definitiva, con estos dos topes, el FOGASA lo que venía a abonar era en el mejor de los casos 11.224,50 € en total.

    III.- Fecha de efectos de las modificaciones planteadas en el artículo 19 del RDL/2012

    Por lógica aplastante al no encontrar en el RDL ninguna norma al respecto, podríamos decir que una vez ha sido publicado el RDL, su aplicación resulta inmediata, al menos así lo entiendo yo, pero resulta que como a los juristas nos gusta darles vueltas a las cosas, voy a plantear algunas dudas que suscita la dicha aplicación:

    1. Hay quién plantea que la fecha debe ser la de la declaración de la insolvencia de la empresa, o de la declaración de concurso de acreedores.
    2. Otros fijan como fecha, aquella en que se ha producido la extinción del contrato, ya sea anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor del RDL 20/2012.
    3. La opción más restrictiva opta por la fecha en que se solicita la prestación mediante el inicio del expediente administrativo.

    En realidad, no llego a tenerlo claro… quizá mi simplicidad me lleva a pensar en lo más sencillo, que no quiere decir lo más beneficioso para el trabajador, que es el afectado por la reforma. En todo caso si que debo aclarar, que la doctrina judicial ha negado que la responsabilidad del FOGASA surja al generarse el salario o producirse el despido y ha configurado dicha responsabilidad a partir del momento de la declaración de insolvencia.

    IV.- El FOGASA tras el RDL 20/2012

    IV.1.- ¿Qué rebajas aplica el RDL 20/2012 respecto a estas cantidades?

    La explicación es sencillísima, las consecuencias fatales. Con el dichoso RDL, la rebaja afecta tanto al número de días que son objeto de cobertura por el FOGASA, como el importe del salario diario que se toma en consideración para efectuar el cálculo. Así, el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores pasa a tener la siguiente redacción: “Uno. El apartado 1 queda redactado en los siguientes términos: El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

    A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días”.

    Este apartado primero, lo que hace es reducir el tope de la base de cálculo del salario diario por día pendiente de pago, pasando a ser el doble del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. A efectos prácticos, si antes partíamos para el cálculo de la cantidad de 74,83 €/día, ahora hemos de calcular con una reducción del 33,33 % menos, es decir, 49,88 €/día. En cuanto al tope máximo de días de salario pendientes de pago, se pasa de los 150 días anteriormente garantizados por el FOGASA a un máximo de 120 días, que vienen a ser 4 mensualidades, teniendo en cuenta que el importe resultante incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias que corresponde a cada mensualidad.

    IV.2.- Se modifica el apartado dos del artículo 33 del ET, para los supuestos de indemnizaciones por despido o extinción de contrato en caso de insolvencia empresarial. La nueva redacción es la que sigue: “El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

    El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.”

    IV.3.- Las indemnizaciones en caso de empresas declaradas en concurso, también ven modificadas el límite de cobertura, pasa a ser el doble del SMI. Por tanto, la regla segunda del artículo 33.3 pasa a tener la siguiente redacción: “Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.”

    No hemos de descuidar que en caso de despidos colectivos y objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA tiene en estos casos la responsabilidad directa y debe abonar a los trabajadores el importe de 8 días de salario, salvo que el despido se declare improcedente. En estos casos no se requiere la declaración de insolvencia de la empresa y los topes de las indemnizaciones se calcularán de acuerdo a los criterios ut supra expuestos.

    V.- Conclusión

    A modo de conclusión podemos decir que en los últimos seis meses se ha desatado una tempestad de medidas para el aniquilamiento del estado social, concretamente el FOGASA ha sufrido, en apenas una semana, dos cambios normativos importantes y no sería aventurado decir que, con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 3/2012, de 6 de Julio y por el RDL 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, al FOGASA le falta muy poco para dejar de ser una garantía de protección de los trabajadores, como apuntan algunas voces en las publicaciones digitales.

    Es curioso que la función del FOGASA es la de garantizar a los trabajadores el cobro de sus indemnizaciones y salario por despidos, extinciones o concursos de acreedores pero con la desaparición de los salarios de tramitación en la mayor parte de los casos según la Ley 3/2012 y los recortes del RDL 20/2012, la conclusión es sólo una, los trabajadores ven cada vez más recortados sus derechos de garantía ante la insolvencia empresarial, por lo que es más que posible que se haga cada vez más intensa la ejecución de los activos empresariales a la vista de la retracción del FOGASA, y que incluso se llegue a explorar los caminos de la responsabilidad de los administradores sociales en la gestión de las empresas insolventes, y que de un vez los trabajadores se interesen por comparecer en la pieza sexta de los concursos en busca de la responsabilidad de la administración concursada.

Fuente: Noticias Juridicas

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