Atribución del uso de la vivienda al progenitor custodio pese a no solicitarse en la demanda

TS. Sala Primera, de lo Civil, 21-5-2012.
La cuestión planteada consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribución de la vivienda familiar, se aplica, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y, por tanto, si ello impide o no que el Tribunal se pronuncie.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 91 CC, el art. 774.4 LEC repite que el Juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. Concluye que no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de “ius cogens” que tiene una parte de las normas de los procedimientos matrimoniales.
De acuerdo con lo anterior y con la doctrina ya formulada en la STS 221/2011, de 1 de abril, “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC”. Añade que la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección y se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

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